Рейтинг: 4.3/5.0 (1880 проголосовавших)Категория: Бланки/Образцы
В статье рассмотрены неправомерные основания заключения договоров на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг у единственных источников с позиции подзаконных нормативных правовых актов.
Первые результаты действия Закона № 223-ФЗ показали, что эффективность новой схемы отношений, порядок в процедурах сменились на «уловки заказчиков» и «неадекватное исполнение закона», которые в закупочной деятельности предусматривают исключительно практику заключения договоров без проведения публичных торгов. Действительно, Закон № 223-ФЗ не разделяет способы закупки на конкурентные и неконкурентные. Вместе с тем результаты правоприменительной практики и контрольных мероприятий свидетельствуют о том, что у многих юридических лиц приоритетными в закупочной деятельности являются факты заключения договоров у единственных поставщиков, исполнителей, подрядчиков.
Способы закупки в Законе № 223-ФЗОсуществляя закупки, заказчики руководствуются Конституцией РФ, ГК РФ, Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке). Именно положение о закупке в соответствии со ст. 2 Закона № 223-ФЗ является главным документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчиками.
В положении о закупке могут быть предусмотрены помимо конкурса и аукциона иные способы закупки. При этом согласно ч. 3 ст. 2 Закона № 223-ФЗ заказчик обязан установить в своем положении порядок закупки указанными способами.
Следовательно, конкурсы или аукционы должны быть обязательно предусмотрены в положении о закупке, а дополнительно к ним возможны иные способы закупки, условия использования которых заказчик определяет самостоятельно.
Случаи закупок у единственного поставщикаВ тексте Закона № 223-ФЗ помимо торгов непосредственно упомянут и еще один способ закупки – у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика. При этом Законом № 223-ФЗ к закупке у единственного источника предъявляются неопределенные требования, что не способствует повышению эффективности закупочной деятельности и сохраняет коррупционные риски при закупках товаров, работ, услуг, связанные с указанием в положениях о закупках различных вариаций возможности заключения договоров без проведения конкурентных способов закупки. Так, во всех утвержденных положениях о закупках, размещенных на Официальном сайте, зафиксированы условия применения способа закупки у единственного поставщика, исполнителя, подрядчика.
Однако количество случаев закупки товаров, работ, услуг у единственных поставщиков, подрядчиков в положениях о закупках, например заказчиков, осуществляющих регулируемые виды деятельности, установлено в диапазоне от 7 до 46 случаев.
Так, к примеру, в соответствии с п. 6.10 положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ООО «N1»* выбор единственного поставщика путем прямого заключения договора без проведения процедур закупок осуществляется в 46 случаях.
Вместе с тем в соответствии с п. 3.2.9.3 положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд ООО «N2» закупка у единственного поставщика может осуществляться только в семи случаях. При этом в остальных случаях проводятся торги и иные закупочные процедуры.
Нарушение принципов закупокПомимо того что установление заказчиками в положениях о закупке значительного количества случаев закупок у единственных поставщиков, исполнителей нарушает принцип закупок, установленный в п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ в части реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчиков и обуславливает заключение договоров исключительно у единственных поставщиков, подрядчиков, заказчикам следует помнить специальные нормативные правовые акты, обязывающие осуществлять закупки путем проведения конкурентных открытых торгов.
Одним из таких документов является Указ Президента РФ от 07.05.2012 № 603 «О реализации планов (программ) строительства и раз- вития Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск, воинских формирований и органов и модернизации оборонно-промышленного комплекса» (далее – Указ Президента РФ № 603), согласно которому в рамках реализации государственного оборонного заказа должна быть расширена практика проведения открытых конкурсов и аукционов.
Однако заказчики – юридические лица, осуществляющие практику закупок по Закону № 223-ФЗ, не в полной мере реализовали положения Указа Президента РФ № 603.
Кроме того, в практике закупок заказчиков – юридических лиц, принимающих участие в ценообразовании электрической и тепловой энергии, должны быть учтены положения постановления Правительства РФ от 26.02.04 № 109 «Основы ценообразования в отноше- нии электрической и тепловой энергии в Российской Федерации» (далее – ПП № 109). Согласно подп. 2 п. 36 ПП № 109 при определении расходов на топливо, покупаемую электрическую энергию, приобретение сырья, материалов, проведение ремонтных работ, регулирующие органы используют цены, установленные на основании договоров, заключенных в результате проведения конкурсов, торгов, аукционов и иных закупочных процедур, обеспечивающих целевое и эффективное расходование денежных средств. Соответственно, в случае, если вышеуказанное юридическое лицо будет осуществлять закупки по Закону № 223-ФЗ исключительно на основании договоров, заключенных с единственным поставщиком, исполнителем, подрядчиком, не проводя при этом торги, в практике организаций, осуществляющих регулируемые виды деятельности, будет выявлено нарушение постановления ПП № 109.
Заказчикам, юридическим лицам, субъектам естественных монополий следует принять во внимание постановление Правительства РФ от 13.10.1999 № 1158 «Об обеспечении соблюдения экономически обоснованных принципов формирования цен на продукцию (услуги) субъектов естественных монополий» (далее – ПП № 1158).
В соответствии с п. 3 ПП № 1158 субъекты естественных монополий, являющиеся в настоящее время заказчиками, также не вправе осуществлять закупки без проведения торгов, т. к. им рекомендовано осуществлять закупки продукции (услуг) для собственного потребления в соответствии с порядком, предусмотренным для размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных нужд.
Соответственно, в закупках естественных монополий в рамках Закона № 223-ФЗ с учетом ПП № 1158 не должна быть практика закупок исключительно путем заключения прямых договоров у единственных поставщиков, исполнителей, подрядчиков.
В заключение хотелось бы обратить внимание заказчиков юридических лиц с государственным участием на директиву Правительства РФ от 16.12.2010, согласно которой необходимо не только публиковать информацию о закупках, но и электронизировать закупки. Таким образом, юридическим лицам с государственным участием неправомерно исключить из практики электронные торги и уделить исключительное внимание единственному источнику в практике закупочной деятельности.
ПримерПо результатам проверки исполнения Федерального закона «О федеральном бюджете на 2012 год и на плановый период 2013 и 2014 годов» и бюджетной отчетности об исполнении федерального бюджета за 2012 год на объекте N установлено в соответствии с распоряжением Правительства РФ, что в ведении одного из заказчиков в 2012 г. (и в период проверки) находились два ФГУП – ФГУП № 1 и ФГУП № 2.
Анализ информации о закупках, осуществляемых ФГУП № 1 и ФГУП № 2, показал, что, выстраивая в 2012 г. систему закупок, заказчики не в полной мере соблюдали требования Закона № 223-ФЗ и подзаконных нормативных правовых актов, принятых Правительством РФ.
Закупки товаров, работ, услуг для нужд ФГУП № 1 и ФГУП № 2 не отвечали целям Закона № 223-ФЗ в части информационной открытости, прозрачности и расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупках, а также требованиям Указа Президента РФ № 603.
Так, ФГУП № 1 и ФГУП № 2 предусмотрели в положениях о закупках возможность заключения прямых договоров без проведения конкурентных процедур размещения заказа у единственных поставщиков, исполнителей, подрядчиков. Однако установлено 42 случая закупки товаров, работ, услуг у единственных поставщиков, исполнителей, подрядчиков (разд. 5 ст. 55 положения о закупках ФГУП № 1) и 47 (п. 2.7.6.1 положения о закупках ФГУП № 2), что обуславливало заключение преимущественно прямых договоров и не создавало благоприятных условий для развития добросовестной конкуренции при проведении закупок.
Например, ФГУП № 1 в 2012 г. провел всего лишь один открытый конкурс на оказание услуг в области защиты информации, один открытый аукцион на оказание услуг энергоаудита и три запроса котировок, что составляет 0,05% от общей суммы средств на закупку товаров, работ, услуг.
За аналогичный период ФГУП № 2 провел 1 открытый конкурс по отбору аудитора для осуществления обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности и 2 электронных аукциона на поставку канцелярских товаров и на закупку многофункционального копировального устройства.
Таким образом, расширение практики проведения открытых конкурсов и аукционов в рамках реализации государственного оборонного заказа, предусмотренное Указом Президента РФ № 603, в закупочной деятельности ФГУП № 1 и ФГУП № 2 в проверяемый период не происходило.
Получите квалифицированную экспертную помощь в Системе "Госзаказ"
Закон № 44-ФЗ «О контрактной системе» предусматривает целый перечень конкурентных способов осуществления закупок за государственные средства, применение которых зависит от конкретных условий и предмета закупки. Отличным, «неконкурентным», способом определения контрагента по контракту является проведение закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя. Именно данному варианту осуществления закупки, условиям и порядку его проведения, преимуществам и недостаткам посвящен настоящий материал.
Понятие закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителяАнализируя части 1, 2 статьи 24. статью 93 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе», можно прийти к выводу, что под закупкой у единственного контрагента понимается предложение заказчика о заключении контракта о приобретении товаров, работ или услуг за государственные средства, адресованное конкретному физическому или юридическому лицу. Иными словами, закупая товары, работы, услуги таким способом заказчику в отличие от проведения закупки конкурентными способами, не требуется осуществлять формальную процедуру выбора конкретного подрядчика, поставщика, исполнителя из нескольких полученных предложений, т.е. по сути, отсутствует процесс определения победителя.
Случаи проведения закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителяВ первую очередь стоит отметить тот факт, что проведение закупки у единственного контрагента рассматривается действующим российским законодательством по общему правилу не как обязанность, а как право заказчика. Исключениями являются случаи, прописанные в пунктах 24 и 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе», когда закупка у единственного контрагента проводится после признания несостоявшимся проведение отдельных конкурентных способов определения поставщика, подрядчика, исполнителя (подробнее ниже).
Вообще Законом N 44-ФЗ «О контрактной системе» установлено 34 случая, когда возможно осуществление закупки товаров, работ и услуг у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя. Наиболее актуальным и широко применимыми случаями являются ситуации, когда предполагаемая цена контракта невелика.
Так, действующее законодательство устанавливает максимально допустимую цену по такому контракту в 100 тысяч рублей.
Вместе с тем существует условие, согласно которому совокупный объем таких закупок не должен быть более 5% общего годового объема, предусмотренного соответствующим планом-графиком заказчика, а также не должен превышать 50 миллионов рублей.
Надо сказать, что названные ограничения относительно предельных назначений не распространяются, если закупка осуществляется в целях удовлетворения нужд сельских поселений. Следовательно, можно сделать вывод, что закупка у единственного участника для многих заказчиков является наиболее рациональным и удобным способом определения контрагента, если требуется закупить небольшой объем товаров, работ и услуг.
Обратите внимание, что по сравнению с редакцией Закона N 94-ФЗ. действующей до января 2014 года, в Законе № 44-ФЗ «О контрактной системе» не установлено никаких ограничений в части одноименных товаров, работ, услуг при условии их закупки у единственного контрагента. В ранее действующей редакции закона существовала норма, по которой запрещалось в течение квартала производить закупку одноименных товаров, работ или услуг на сумму более 100 тысяч рублей.
Например, в январе 2014 года заказчиком был заключен контракт на оказание услуг по ремонту компьютерной техники на 80 тысяч рублей. По Закону № 94-ФЗ он бы имел право заключить в феврале 2014 года еще один аналогичный контракт, однако на сумму, не превышающую 20 тысяч рублей. Тогда как по нормам действующего Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе» сумма контракта на оказание услуг по ремонту компьютерной техники в феврале 2014 года может быть не более 100 тысяч рублей, несмотря на то, что в январе уже закуплены одноименные услуги на 80 тысяч рублей.
Ключевым условием в данном случае является лишь соблюдение установленных ограничений по объему закупки – не более 5% от годовой «закупочной» суммы и не более 50 миллион рублей для закупки у единственного участника.
Наряду с рассмотренным выше «ценовым» условием, позволяющим произвести закупку у единственного контрагента, Законом № 44-ФЗ «О контрактной системе» установлен ряд других возможностей получить требуемые товары, работы и услуги максимально упрощенным методом. Из большого перечня предусмотренных случаев закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя можно сформировать несколько основных групп.
В зависимости от целей производимой закупки решение заказчика о заключении контракта с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителем также должно быть согласовано с уполномоченными государственными или муниципальными органами. Контракт заключается на условиях, отраженных в документации несостоявшейся закупке и по цене, не превышающей изначально предусмотренную заказчиком (пункт 25 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе»);
Причем в обоих названных случаях единственным контрагентом, с которым заключается контракт, является участник несостоявшейся процедуры, чья заявка отвечает потребностям заказчика, и соответствуют требованиям действующего законодательства.
При этом цена контракта, заключаемого с единственным участником по данному условию, не должна превышать 200 тысяч рублей (пункт 28 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе») ;
Таким образом, закупку товаров, работ, услуг у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя разрешено проводить исключительно в предусмотренных частью 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе» случаях. Если же необходимо произвести закупку товаров, работ, услуг и ситуация не соответствует ни одному из 34-х случаев заключения контракта с единственным контрагентом, при этом заказчик не обязан осуществлять закупку одним из закрытых способов или иным, конкретно оговоренным в Законе № 44-ФЗ «О контрактной системе», способом, то заказчик имеет право объявить открытый конкурс или электронный аукцион. В некоторых ситуациях допускается проведение закупки путем запроса котировок или предложений.
Чтобы найти наиболее оптимальный способ закупки в конкретной ситуации, можно ориентироваться на следующие рекомендации.
Рассмотрим несколько ситуаций касательно выбора в пользу закупки товаров, работ, услуг у единственного контрагента при необходимости устранения последствий аварий согласно пункту 9 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ «О контрактной системе» в призме правоприменительной практики Закона № 94-ФЗ.
Заказчиком заключен контракт с единственным подрядчиком для устранения последствий аварии ввиду действий непреодолимой силы на подведомственном ему объекте по истечении довольно длительного промежутка времени. Правомерны ли действия заказчика?
Действия заказчика неправомерны, если с момента аварии до момента заключения контракта было достаточно времени для проведения конкурентной процедуры закупки.
Условием заключения контракта с единственным подрядчиком на устранение последствий аварий является нецелесообразность применения иных способов ввиду длительности их проведения. В рассматриваемой ситуации требуется выполнение работ по ликвидации последствий аварии, имевшей место задолго до момента заключения контракта, значит, его заключение неправомерно.
Ключевым фактором в данном случае является срочность выполнения работ по устранению аварийных последствий. Арбитражные суды при принятии решений исходят из того, имел ли заказчик достаточно времени для проведения закупки одним из конкурентных способов.
Бюджетные средства для проведения закупки работ, направленных на ликвидацию аварийных последствий, выделены в конце финансового года, при этом времени для проведения «конкурентной» закупки до окончания финансового года недостаточно. Допустимо ли заключение контракта с единственным подрядчиком?
Заключение контракта с единственным подрядчиком не допускается.
Сам по себе недостаток времени для проведения закупки конкурентным способом не является основанием для заключения контракта с единственным подрядчиком, он не имеет признаков чрезвычайности и непредотвратимости. Закон предполагает возможность заключения такого контракта с единственным участником только в случае нецелесообразности проведения «конкурентной» закупки.
Контролирующими органами, в частности Минэкономразвития РФ и ФАС РФ, факт позднего поступления бюджетных средств не рассматривается в качестве обстоятельства непреодолимой силы и не принимается во внимание при проверках.
У заказчика имеются данные о том, что на подведомственном ему объекте возможно возникновение аварии или чрезвычайной ситуации. И во избежание таких ситуаций необходимо провести определенные работы. Можно ли рассмотреть такую ситуацию как обстоятельство непреодолимой силы и заключить контракт с единственным подрядчиком?
Заключать контракт запрещено.
Существует лишь возможность возникновения аварийной ситуации, следовательно, однозначно говорить о ее наступлении даже в будущем невозможно. При этом заключать контракт с единственным подрядчиком можно лишь для ликвидации последствий аварий и чрезвычайных ситуаций.
Судебная практика говорит о том, что на момент заключения контракта должно существовать обстоятельство непреодолимой силы, т.е. аварийная ситуация фактически должна произойти.
Плюсы и минусы заключения контракта с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителемКак уже было отмечено, закупка у единственного участника является наиболее удобным, как в плане оформления, так и во временном аспекте способом закупки товаров работ и услуг, однако ее реализация возможна исключительно в предусмотренных законом случаях.
Так, основными преимуществами закупки у единственного контрагента являются следующие:
Однако существуют и некоторые негативные для заказчика стороны заключения контракта с единственным поставщиком, подрядчиком, исполнителем, в частности:
Процедуру закупки у единственного поставщика, подрядчика, исполнителя условно можно разделить на четыре этапа, которые рассмотрены в следующей таблице.
Организация подпадает под действие Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ. У организации заключен договор аренды сроком действия по 31.12.2015 с единственным поставщиком. Данный договор планируется пролонгировать дополнительным соглашением в январе 2016 года. При этом в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ при заключении договора с единственным поставщиком необходимо размещать соответствующую информацию (извещение, протоколы) на сайте http://www.zakupki.gov.ru.
Вправе ли организация разместить извещение, протоколы о закупке (допсоглашение к договору аренды) 11 или 12 января 2016 года, а действие допсоглашения к договору аренды распространить на правоотношения сторон, возникшие с 01.01.2016?
В случае если вместо допсоглашения будет заключен новый договор аренды 11 или 12 января 2016 года (с соблюдением требований о размещении извещения, протоколов на сайте http://www.zakupki.gov.ru), вправе ли организация распространить его действие на правоотношения, возникшие с 01.01.2016?
По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции: оба приведенных в вопросе варианта нарушают положения Закона № 223-ФЗ.
1. Действительно, по смыслу положений Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (в частности, ч. 5 ст. 4, ч. 2, 3 ст. 3 этого Закона) извещение и документация о закупке должны размещаться на официальном сайте до заключения договора.
Продление договора аренды по окончании срока аренды фактически означает, что по истечении срока договора аренды между сторонами начинает действовать новый договор аренды (п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 16.02.2001 № 59). Применительно к рассматриваемому случаю сказанное означает, что возобновление договора аренды на другой срок (даже в том случае, если это оформляется двусторонним документом, поименованным как «дополнительное соглашение») приводит к заключению нового договора и должно рассматриваться как новая закупка, при осуществлении которой заказчик обязан руководствоваться положениями Закона № 223-ФЗ.
Следовательно, в приведенной ситуации любой из двух упомянутых в вопросе способов оформления соглашения сторон об условиях пользования имуществом на новый срок свидетельствует о заключении нового договора (о совершении новой закупки), а значит, если отсутствуют основания, предусмотренные ч. 15, 16 ст. 4 Закона № 223-ФЗ, достижению такого соглашения должно предшествовать размещение на официальном сайте необходимых документов и информации, в том числе извещения об осуществлении закупки. Нарушение этого требования может явиться основанием для привлечения заказчика и его должностных лиц к административной ответственности (ч. 4, 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ).
2. Согласно ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при осуществлении закупок заказчики руководствуются и ГК РФ. Поэтому к отношениям по договорам, которые заключаются в рамках процедур, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ и действующим у заказчика положением о закупке, применяются нормы этого кодекса.
Пункт 2 ст. 425 ГК РФ предоставляет сторонам право установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора, если иное не установлено законом или не вытекает из существа соответствующих отношений. По смыслу этой нормы условия заключенного сторонами договора могут применяться к их отношениям, которые фактически сложились до его заключения (постановления АС Северо-Кавказского округа от 17.02.2015 № Ф08-10271/14, Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.10.2015 № 16АП-3796/15). Закон № 223-ФЗ не указывает на невозможность применения к отношениям, регулируемым этим законом, нормы п. 2 ст. 425 ГК РФ. Поэтому заказчик и его контрагент принципиально не лишены права включить в договор соответствующее условие, само по себе наличие его в договоре не противоречит Закону № 223-ФЗ и, на наш взгляд, не может повлечь наступления неблагоприятных последствий для заказчика и его должностных лиц.
Однако при этом необходимо учитывать следующее. Если в приведенной ситуации объект аренды по истечении срока действия договора арендодателю не возвращался и продолжал использоваться арендатором, то при таких обстоятельствах, на наш взгляд, имеются основания с 1 января 2016 года рассматривать отношения сторон как зиждущиеся на договоре аренды, возобновленном на неопределенный срок (п. 2 ст. 621 ГК РФ). Возобновление договора аренды на неопределенный срок также свидетельствует о заключении нового договора (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.05.2005 № Ф04-3237/2005(11627-А67-39), п. 11 письма Президиума ВАС РФ от 16.02. 2001 № 59), то есть об осуществлении новой закупки. Как и в рассмотренном выше случае, возобновлению договора аренды на неопределенный срок должно предшествовать размещение на официальном сайте извещения об осуществлении закупки, а несоблюдение этого требования формально является нарушением Закона № 223-ФЗ.
В заключение отметим, что правоприменительной практики, где рассматривались бы аналогичные ситуации, нам обнаружить не удалось. Однозначно оценить вероятность наступления неблагоприятных последствий для заказчика (его должностных лиц) при описанных обстоятельствах в рамках настоящей консультации мы не можем.
Алексей Александров, Александр Каменщиков,эксперты службы правового консалтинга ГАРАНТ
