Рейтинг: 4.5/5.0 (1814 проголосовавших)Категория: Бланки/Образцы
Проект "Федерального закона О приостановлении Российской Федерацией действия Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки об утилизации плутония, заявленного как плутоний, не являющийся более необходимым для целей обороны, обращению с ним и сотрудничеству в этой области и протоколов к этому Соглашению" является ответной мерой РФ на действия США направленные на изменение военно-стратегического баланса, расшатывание экономики РФ и нарушение прав российских граждан.
Законопроект "О профилактике семейно-бытового насилия" разработан в целях совершенствования законодательства в сфере создания правового механизма реализации предпринимаемых государством экономических, социальных и политических мер в области борьбы с насилием в семейно-бытовой сфере. Его правовой оснойвой является Конституция РФ, а также Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин.
С целью расширения возможностей депутатов, избранных по одномандатным округам законопроектом "О внесении изменений в статью 37 Федерального закона "О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" предусматривается рост числа работающих на общественных началах помощников депутатов, избранных в одномандатных округах. Законопроектом предлагается увеличение их численности до 60 человек.
Дата размещения статьи: 05.10.2016
Заверения, гарантии и обязательства возмещения убытков в англо-американской и российской правовых системах (Падиряков А.В. Барабаш Р.В.)
Институты заверений, гарантий и обязательств возмещения являются широко признанными инструментами договорной техники. После изменений в ГК РФ, внесенных Законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ, российские юристы имеют возможность использовать институты заверений, гарантий и обязательств возмещения не только в трансграничных сделках, подчиненных иностранному праву, но и в сделках, регулируемых российским законодательством, в том числе между российскими юридическими лицами.
Концепции заверений, гарантий и обязательств возмещения возникли в английском праве длительное время назад, точную дату назвать невозможно, так как правила о заверениях и ложных заверениях возникли как институты общего права, но затем были кодифицированы в рамках специального Закона о ложных заверениях 1967 г.
В соответствии с толковым словарем юридических терминов Black's Law Dictionary <1>:
- гарантия - это утверждение одной стороны договора о существовании определенного факта, на которое другая сторона договора может полагаться. Направлена на фиксацию факта для стороны, дающей гарантию, и одновременно гарантирует другой стороне возмещение убытков, если данная гарантия не соответствует действительности. Гарантия - это утверждение, что определенный факт действительно имеет место быть (соответствует действительности, правдив), подкрепленное обязательством компенсировать ущерб, если утверждение не верно;
- заверение - это утверждение одной из сторон договора, сделанное до заключения договора или непосредственно в момент его заключения, в отношении какого-либо существующего или относящегося к прошлому факта, обстоятельства или положения дел, имеющего существенное значение для заключения договора, заявление о факте, сделанное одной стороной, с целью вовлечения другой стороны в договорные отношения или какие-либо иные действия.
--------------------------------
<1> Black's Law Dictionary - самый широко используемый в США словарь юридических терминов; основан Генри Кэмпбелом Блэком (Henry Campbell Black, 1860 - 1927); в качестве определений использует краткие обзоры и выдержки из судебных решений, является дополнительным авторитетным источником и цитируется во многих решениях Верховного суда США.
Нарушение гарантии дает пострадавшей стороне право предъявить заявителю иск, вытекающий из нарушения условий договора (action in contract).
Средства правовой защиты в случае нарушения гарантии:
1) расторжение договора невозможно;
2) взыскание убытков возможно при нарушении любой гарантии, так как гарантия является условием договора, а по общему правилу при нарушении договора пострадавшая сторона всегда может требовать возмещения убытков.
Ложность заверения дает право пострадавшей стороне предъявить заявителю деликтный иск (action in tort). Последствия ложных заверений и средства правовой защиты определяются по Закону о ложных заверениях 1967 г. который предусматривает следующие средства правовой защиты при нарушении заверений:
1) расторжение договора другой стороной в одностороннем порядке - расторжение договора другой стороной допускается при любой форме ложных заверений (заведомо ложные, неосторожные и ошибочные); при этом суд обладает дискрецией оставить договор в силе при определенных обстоятельствах;
2) взыскание убытков - взыскание убытков возможно только, если заверение заведомо ложное или неосторожное (но не ошибочное). В случае ошибочного заверения отсутствует по общему правилу право на возмещение убытков, но они могут быть присуждены в виде исключения по усмотрению суда вместо расторжения договора.
При предъявлении иска, вытекающего из ложного заверения, истцу необходимо доказывать следующие элементы:
1) ложность заверения;
2) заверение касается факта, имеющего существенное значение (material);
3) цель заверения действительно заключалась в побуждении другой стороны заключить договор;
4) противоположная сторона действительно полагалась на заверение (reliance).
При взыскании убытков надо также доказывать наличие убытков.
Соотношение заверений и гарантий
При предъявлении иска о нарушении гарантии у истца отсутствует бремя доказывания того, что он полагался на гарантию (это связано с необходимостью строгого соблюдения условий гарантий). В случае предъявления иска из ложного заверения необходимо доказывать "reliance" <2>. Различия в средствах правовой защиты:
1) ложное заверение дает право расторгнуть договор, но не всегда дает право взыскать убытки (например, если ложное заверение было просто ошибочным, убытки не подлежат взысканию);
2) нарушение гарантии всегда дает пострадавшей стороне право взыскать убытки, но никогда не дает права расторгнуть договор.
--------------------------------
<2> Abry Partners V, L.P. v F&W Acquisition LLC, C.A. No. 1756-N (Del. Ch. 2006).
Заверения и гарантии даются, как правило, продавцом (или лицом, оказывающим услуги), но их наличие выгодно для всех сторон:
- если продавец не даст заверения и гарантии и не ограничит по ним свою ответственность, к нему будет применяться (по общему правилу) не только договорная, но и деликтная ответственность (например, в виде штрафных (увеличенных) убытков) <3>;
- при отсутствии договорной связи между нарушением и санкцией на покупателя ложится принципиально иной объем доказывания своих убытков, в первую очередь это касается доказывания самого факта, что покупатель полагался или мог полагаться на заверения и гарантии продавца (proof of actual reliance).
--------------------------------
<3> Thomas Witter Ltd v TBP Industries Ltd [1996] 2 All ER 573. URL: www.practicallaw.com/9-100-2956.
Таким образом, наличие в договоре аккуратно структурированного раздела о заверениях и гарантиях и корреспондирующих положений о последствиях их нарушений является обоюдно выгодным для обеих (всех) сторон. Необходимо четкое понимание не только значения самих заверений и гарантий, но и их отсутствия, а также и последствий их нарушения.
Различия подхода к заверениям и гарантиям в США и Англии
Английская практика придерживается более консервативного подхода, рассматривая заверения и гарантии в качестве отдельных институтов; юристы США на практике не склонны разделять эти понятия, исходя из того, что заявления сторон одновременно считаются и заверениями, и гарантиями. Отсюда и разница в практическом применении: английские юристы склонны подробно прописывать заверения и гарантии применительно к обстоятельствам каждой конкретной сделки, юристы США предпочитают давать более общие формулировки и прописывать информационные гарантии единым общим блоком.
Эти различия имеют и практические последствия. Так, с точки зрения английской правоприменительной практики нарушение заверений может быть основанием расторжения договора, суды США в большинстве случаев такой возможности не предоставляют.
Рецепция института заверений и гарантий ГК РФ
В определенной степени институт заверений и гарантий был введен в ГК РФ. Статья 431.2 ГК РФ "Заверения об обстоятельствах" введена Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ.
Сторона, которая при заключении договора, либо до или после его заключения, дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Указанная ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.
Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Указанные последствия применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
При этом предполагается, что сторона, предоставившая недостоверные заверения, знала, что другая сторона будет полагаться на такие заверения.
Из сказанного можно вывести ряд отличий заверений в России и Англии.
В первую очередь видно, что в ГК РФ не проведено различия между заверениями и гарантиями.
В Англии заверения даются либо до заключения договора, либо при его заключении, гарантии могут даваться и после заключения договора. Заверения по российскому праву могут даваться и до, и при, и после заключения договора.
В части заверений в России акцент сделан на восприятии продавца (продавец исходит из того, что покупатель будет полагаться на заверения), в праве же Англии значение имеет, полагался ли на заверения покупатель (восприятие покупателя). Отсюда и существенное различие: в России ответственность наступает за предоставление недостоверных заверений, если продавец исходил из того, что покупатель будет полагаться на такие заверения, в "предпринимательских" договорах такое знание презюмируется (т.е. ответственность за нарушение заверений является фактически безусловной); в Англии покупатель самостоятельно должен доказывать, что он полагался на данные ему заверения, ответственность за нарушение гарантий по праву Англии наступает безусловно.
Знание покупателя о недостоверности гарантий и заверений в праве Англии (knowledge) имеет значение для дальнейшей судебной защиты нарушенного права <4>. Из системного толкования (с учетом п. 3 ст. 307) ГК РФ не ясно, освобождает ли продавца от ответственности знание покупателя о недостоверности заверений.
--------------------------------
<4> Eurocopy plc v Teesdale and Others [1992] BCLC 1067, Infiniteland Ltd v Artisan Contracting Ltd [2005] EWCA Civ 758, William Sindall plc v Cambridgeshire CC [1994] 1 WLR 1016.
Также несколько отличаются и последствия нарушения (несоответствия действительности) заверений по праву России и Англии.
В России предусмотрены различные последствия в зависимости от характера нарушения: (1) по общему правилу при нарушении заверений возможно возмещение убытков или договорная неустойка; (2) если недостоверные заверения имели для получившей их стороны существенное значение, она получает возможность отказаться от договора; (3) в случае обмана или существенного заблуждения - возмещение убытков или договорная неустойка и отказ от договора или его недействительность.
В Англии, как было сказано выше, умышленное или неосторожное нарушение заверений приводит к аннулированию договора и взысканию убытков, а невиновное нарушение заверений дает истцу выбор либо взыскивать убытки, либо аннулировать договор. Нарушение гарантий по праву Англии дает право на возмещение убытков вследствие нарушения договора.
Еще один практический вопрос предстоит решить российской практике в отношении новых положений о заверениях: ограничиваются ли они путем раскрытия информации. В английской практике заверения и гарантии принято ограничивать оговорками или и вовсе выводить из-под судебной защиты путем подписания письма о раскрытии (disclosure letter) - подписав письмо о раскрытии, покупатель утрачивает право требовать возмещения <5>. Применительно к еще несформированной российской практике основной вопрос: будет ли работать концепция раскрытия и каким образом? В любом случае дискрецию суда можно сузить двумя путями: (1) сразу четко и узко формулировать заверения, чтобы они точно отражали фактическую ситуацию и (2) прописывать в договоре ограничение ответственности через механизм раскрытия с подробным описанием его работы.
--------------------------------
<5> Levison v Farin [1978] 2 All ER 1149; Infiniteland Limited v Artisan Contracting Limited [2005] EWCA Civ 758.
Российские заверения представляют собой комбинацию английских заверений (representations) и гарантий (warranties), что приближает их к американскому подходу, последовательно отходя от их разделения. В контексте этих различий возникает вопрос, каким образом будут рассчитываться убытки из недостоверности заверений:
1) по модели договорной ответственности, т.е. восстановления стороны в положение, в котором она находилась бы, если бы заверение было достоверно (защита позитивного интереса, характерная для английских warranties); или
2) по модели деликтной ответственности, т.е. восстановления стороны в положение, существовавшее до заключения договора (защита негативного интереса, характерная для английских representations).
ГК РФ не дает однозначного ответа на этот вопрос.
Обязательство возмещения (indemnity)
Механизм обязательств возмещения (indemnity) направлен на возмещение убытков, предусматривающий упрощенную процедуру их исчисления. Данная концепция исторически не имела аналога в континентальной системе права, но в последнее время также все чаще заимствуется из англо-американской правовой системы. Россия не стала исключением.
Обязательство возмещения по английскому праву представляет собой обусловленное нарушением договора долговое обязательство, размер которого заранее определен или является определимым путем отсылки к понесенным расходам или, например, к величине снижения стоимости активов.
Смысл данного института - отсутствие обязанности доказывать наличие убытков. В соответствии с данным положением об indemnity ответственность возникает на основании договора, т.е. в силу того, что стороны сами ее предусмотрели.
Требование возмещения в рамках indemnity является долговым обязательством <6>, и только в исключительных случаях, когда не представляется возможным точно определить размер возмещения, требованием о взыскании убытков, размер которых заранее не определен <7>. То есть вопрос квалификации правовой природы indemnity является вопросом фактических обстоятельств <8> и находится в высокой степени зависимости от воли сторон договора.
--------------------------------
<6> Royscott Commercial Leasing Limited v Ismail (not reported) CA, 1993.
<7> The Fanti and the Padre Island [1990] 2 ALL ER 705.
<8> Total Transport Corp v Arcadia Petroleum Ltd (The "Eurus") [1998] 1 Lloyds Rep. 351.
Таким образом, положения об indemnity направлены на упрощение порядка взыскания понесенного ущерба.
Рецепция обязательств возмещения потерь ГК РФ
В российском праве в случаях, когда по английскому праву использовался бы механизм ответственности за нарушение условий о заверениях и гарантиях, стороны до недавнего времени могли использовать только следующие инструменты:
1) возмещение убытков, возникших в результате нарушения договора (ст. 393 ГК), убытки необходимо доказывать;
2) расторжение договора в одностороннем порядке при существенном нарушении договора другой стороной (ст. 450 ГК) <9>;
3) предъявление иска о расторжении договора, заключенного в результате заблуждения (ст. 178 ГК). Основная проблема - необходимость доказывать факт заблуждения.
--------------------------------
<9> Именно поэтому в договоре, подчиненном российскому праву, заверения и гарантии должны были быть определены как обстоятельства, имеющие существенное значение для сторон договора, из которых они исходили при его заключении.
Следует еще раз подчеркнуть, что с точки зрения пострадавшей стороны (покупателя) взыскание суммы возмещения, заранее определенной в договоре, может оказаться предпочтительным по сравнению с взысканием убытков, которые необходимо доказывать.
В связи с этим Федеральным законом от 8 марта 2015 г. N 42-ФЗ в ГК РФ введена ст. 406.1 "Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств".
Теперь стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.
Следует отметить, что требование о возмещении потерь не является привлечением к ответственности, поэтому кредитор не должен доказывать противоправность поведения и вину должника. По этой же причине суд не может снизить сумму подлежащих возмещению потерь, кроме случая, когда кредитор умышленно содействовал увеличению размера потерь. По сути, данное положение представляет собой российский аналог английского обязательства indemnity.
Соответственно, обязательство возмещения потерь по праву России имеет ряд отличий от indemnity по праву Англии.
Обязательство возмещения потерь в соответствии с ГК РФ не связано с действительностью договора, в Англии недействительность договора влечет недействительность indemnity. В РФ обязательство возмещения потерь может возникать только в силу договора, в Англии может быть подразумеваемым (implied). Универсальным примером подразумеваемого обязательства indemnity является обязанность работника (агента) возместить потери нанимателя (принципала) в отношении третьих лиц, вызванные действиями работника (агента) при недобросовестном выполнении работы (поручения) <10>.
--------------------------------
<10> Lister v Romford Ice & Cold Storage Co Ltd [1957] A.C. 555; Harvey v RG O'Dell Ltd [1958] 2 Q.B. 78.
Хотелось бы отдельно остановиться на деле Ньюбиггинг против Адама <11>, в котором было сформулировано правило, что возмещению подлежат потери не только в рамках расторгаемого договора, но и потери, понесенные в результате заключения этого договора. В другом деле <12> арендатор был вынужден произвести ремонт помещения и суд признал, что потери арендатора должны быть возмещены арендодателем. Таким образом, еще с позапрошлого века право Англии расширило границы института indemnity, сделав его не только договорным инструментом, но и постоянно доступным средством защиты <13>.
--------------------------------
<11> Newbigging v Adam (1886) 34 Ch.D. 582.
<12> Whittington v Seale-Hayne (1900) 82 L.T. 49; 16 T.L.R. 181; 44 S.J. 229.
<13> The Law of Contract by Edwin Peel, B.C.L. M.A. тринадцатое издание.
Обязательство возмещения потерь в РФ доступно только предпринимателям и физическим лица по некоторым видам договоров, в Англии более широкий состав (+ директора, работники). В российском праве обязательство возмещения потерь покрывает исключительно потери, не связанные с нарушением стороной обязательства, в Англии - и связанные и не связанные. Обязательство возместить потери в соответствии с ГК РФ может принять на себя только сторона обязательства, в Англии - круг лиц не ограничен.
Невозможность суда уменьшить согласованный сторонами размер возмещения также вызывает сомнения, так как у "слабой" стороны договора нет механизма защиты от дискриминационных (навязанных) условий о возмещении. В Англии этот вопрос решен однозначно: как только положение о возмещении переходит грань между компенсаторным и штрафным (в сторону последнего), оно лишается судебной защиты.
Уже на стадии законотворчества заимствования институтов заверений и обязательства возмещения потерь российский законодатель отказался от института гарантий, придав институту заверений более широкий смысл, что соответствует общему направлению развития этих институтов (см. отличия подходов к заверениям и гарантиям в США и Англии). В ГК РФ акцент сделан на восприятии продавца (продавец исходит из того, что покупатель будет полагаться на заверения), в праве же Англии значение имеет, полагался ли на заверения покупатель (восприятие покупателя). Из обновленного российского законодательства прямо не следует, освобождает ли продавца от ответственности знание покупателя о недостоверности заверений. Так же в ГК РФ не снят вопрос, ограничиваются ли заверения путем раскрытия информации.
Рецепция концепции indemnity также проведена с изменениями: сужен субъектный состав, ограничен набор случаев, которые могут покрываться обязательством возмещения потерь, не предусмотрен механизм ограничения возмещения.
1. Гражданский кодекс Российской Федерации.
2. Abry Partners V, L.P. v F&W Acquisition LLC, C.A. No. 1756-N (Del. Ch. 2006).
3. Black's Law Dictionary (online).
4. Eurocopy plc v Teesdale and Others [1992] BCLC 1067, Infiniteland Ltd v Artisan Contracting Ltd [2005] EWCA Civ 758, William Sindall plc v Cambridgeshire CC [1994] 1 WLR 1016.
5. Levison v Farin [1978] 2 All ER 1149; Infiniteland Limited v Artisan Contracting Limited [2005] EWCA Civ 758.
6. Lister v Romford Ice & Cold Storage Co Ltd [1957] A.C. 555; Harvey v R G O'Dell Ltd [1958] 2 Q.B. 78.
7. Newbigging v Adam (1886) 34 Ch.D. 582.
8. Practice Note, Representations, Warranties, Covenants, Rights and Conditions: Timing of Representations and Warranties (www.practicallaw.com/9-519-8869).
9. Royscott Commercial Leasing Limited v Ismail (not reported) CA, 1993.
10. The Fanti and the Padre Island [1990] 2 ALL ER 705.
11. The Law of Contract by Edwin Peel, B.C.L. M.A. тринадцатое издание.
12. Thomas Witter Ltd v TBP Industries Ltd [1996] 2 All ER 573; www.practicallaw.com/9-100-2956.
13. Total Transport Corp v Arcadia Petroleum Ltd (The "Eurus") [1998] 1 Lloyds Rep. 351.
14. Whittington v Seale-Hayne (1900) 82 L.T. 49; 16 T.L.R. 181; 44 S.J. 229.
18 мая 2015 года
С 01 июня 2015 года будут действовать норма о заверениях об обстоятельствах.
Статья 431.2. Заверения об обстоятельствах
1. Сторона, которая при заключении договора либо до или после его заключения дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения (в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию либо относящихся к третьему лицу), обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку.
Признание договора незаключенным или недействительным само по себе не препятствует наступлению последствий, предусмотренных абзацем первым настоящего пункта.
Предусмотренная настоящей статьей ответственность наступает, если сторона, предоставившая недостоверные заверения, исходила из того, что другая сторона будет полагаться на них, или имела разумные основания исходить из такого предположения.
2. Сторона, полагавшаяся на недостоверные заверения контрагента, имеющие для нее существенное значение, наряду с требованием о возмещении убытков или взыскании неустойки также вправе отказаться от договора, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
3. Сторона, заключившая договор под влиянием обмана или существенного заблуждения, вызванного недостоверными заверениями, данными другой стороной, вправе вместо отказа от договора (пункт 2 настоящей статьи) требовать признания договора недействительным (статьи 179 и 178).
4. Последствия, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются к стороне, давшей недостоверные заверения при осуществлении предпринимательской деятельности, а равно и в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, независимо от того, было ли ей известно о недостоверности таких заверений, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
Суть заверения об обстоятельствах. если выразиться кратко — за ложь в гражданском обороте надо будет платить.
Заверения об обстоятельствах заимствованы из англо-американской правовой системы. Для России это новый институт. До революции гражданский оборот держался в основном на " честном купеческом слове«, после 1917 года гражданский оборот был ограничен, действующий Гражданский кодекс тоже такой нормы не содержит.
Обратимся к английскому праву. Этот институт имеет давнюю истории — возник еще в эпоху средневековья. Что для нас непривычно, заверения на практике давались и даются как письменной, так и в устной форме. Сейчас в России появились публикации, связанные с этим институтом, написана даже диссертация. Обратимся к публикации Айвори И. Рогоза А. «Использование английского права в российских сделках»:
«Заверения (representations) в системе английского права представляют собой заявления одной стороны, побуждающие вторую сторону заключить договор. В общих чертах, если такое заявление оказывается ложным или неточным, а представленная позиция вводящей в заблуждение, вторая сторона получает право прекратить или аннулировать договор, фактически вернув положение вещей, существовавшее до его заключения, и/или потребовать возмещения связанных с этим убытков. Целью возмещения убытков является возврат невиновной стороны в то положение, в котором она находилась бы в отсутствие такого ложного заявления, иными словами, если бы она вообще не заключала соответствующий договор.
Гарантии (warranties) — это условия договора, которые в случае их нарушения наделяют невиновную сторону правом требовать возмещения убытков, но без права аннулирования или прекращения действия договора. Цель возмещения убытков в этом случае отличается от компенсации убытков в случае ложного заверения: договорное положение о возмещении убытков направлено на то, чтобы обеспечить невиновной стороне такое положение, которое она имела бы в отсутствие такого нарушения.
В обоих случаях сумма возмещения присуждается с целью компенсации убытка, возникшего в результате нарушения, которое закон признает устранимым (более подробно этот процесс разъясняется в следующем разделе). Кроме того, при оценке размера возмещаемых убытков английское право подразумевает, что невиновная сторона обязана предпринимать действия по снижению их размера.
Покупатели или банки прибегают к гарантиям (которые зачастую также выражаются в форме заверений с целью увеличения числа различных средств правовой защиты, доступных в случае нарушения), чтобы получить уверения продавца/заемщика в отношении фактических обстоятельств или обещания на будущее в части статуса компании-цели и ее бизнеса, имущества, обязательств и финансового положения.
Английское право обеспечивает сторонам значительную гибкость при обсуждении объема гарантий по договору. Гарантия может быть предоставлена в отношении любого события в настоящем или в будущем (например, гарантия реалистичности прогноза по прибыли) безотносительно того, зависит ли наступление такого события от стороны по договору.
Приведем примеры возможных гарантий:
— «Компания не владеет каким-либо имуществом, обремененным залогом».
— «Финансовая отчетность обеспечивает достоверное и справедливое представление об активах и обязательствах компании по состоянию на отчетную дату и ее прибыли за период, закончившийся в эту дату».
— «У компании отсутствуют непогашенные кредитные обязательства или ссуды».
— «Компания не имеет неисполненных обязательств по налогам и сборам».
Объем гарантий часто бывает ограничен посредством формального изложения фактологических сведений.
В некоторых ситуациях английское право может подразумевать включение в договор определенных условий, базирующихся на обычаях деловой практики, заведенном порядке отношений между сторонами. Кроме того, английское в договоры с потребителями, например договоры продажи или проката товаров«( См.Правовая система Гарант по изданию «Альпина Паблишерз», 2011 г.).
Зачем же надо привносить в наше гражданское право, всегда опирающееся на континентальную систему гражданского права, такой чужеродный институт.
Можно выделить 3 причины включения нормы о заверениях:
1). Это нужно для совершения трансграничных коммерческих сделок;
2). В судебной практике очень часто сторонами процесса представляются доказательства (доводы), которые оказываются впоследствии недостоверными;
3). При продаже акций и долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью продавец должен отвечать за качество этого специфического товара. Например, у акций понятие качества связывается с такими их характеристиками, как финансовое состояние компании, ликвидность и инвестиционная привлекательность.
Хотелось бы обратить внимание на следующие характеристики заверения.
Заверение об обстоятельствах может быть в форме отдельного документа или в форме самостоятельного раздела договора. Р.С. Бевзенко предполагает, что после 01 июня 2015 года усложнятся тексты договоров, в том числе и за счет заверений.
Форма заверения в ГК не предусматривается, но письменная форма предпочтительнее. Полагаю, что заверение в качестве отдельного документа от физического или юридического лица может быть засвидетельствована нотариусом как подлинность подписи.
Заверения могут быть любыми, здесь нет ограничения, главное, что они касаются существенных обстоятельств, имеющих значение для заключения и исполнения договора.
Обратимся к применяемым в настоящее время в нотариальной практике формулировкам из договора купли-продажи квартиры:
" Продавец гарантирует, что он не имеет задолженностей по налогам и сборам на указанную квартиру«;
«Продавец гарантирует, что до подписания настоящего договора указанная квартира никому не продана, не заложена, не подарена, не заложена, не обременена правами третьих лиц, в споре и под арестом (запрещением) не состоит».
Приведенные примеры, по сути, являются заверениями.
Поскольку заверения вводились для решения проблем качества отчуждаемой доли уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, то нотариусами тоже применялись в договорах следующие заверения продавца:
" Продавец заверяет покупателя в том, что общество не находится в состоянии процедуры реорганизации, в процессе ликвидации, в процессе применения мер предупреждения банкротства".
" Продавец заверяет покупателя, что не имеет сведений:
— о подаче кем-либо заявления с требованием о ликвидации общества;
— о подаче кем-либо в суд заявления о признании должника банкротом в отношении общества;
— о наличии признаком банкротства,
а также иных сведений о таких качествах предмета договора купли-продажи, которые значительно снижают возможности его использования по назначению".
" Продавец заверяет покупателя о том, что у общества есть спор с налоговой инспекцией (относится к предмету сделки), что получены все предусмотренные действующим законодательством одобрения (заверение о сторонах сделки)".
Перечень заверений может быть бесконечен. В связи с появлением новелл в нормах об обязательствах и договорах нотариусам надо задуматься над индивидуализацией проектов договоров, которые он будет удостоверять, чтобы максимально проинформировать стороны о необходимых заверениях и последствиях, если они окажутся ложными. В международной практике контракты о купле-продаже акций, долей участия весьма объемны, содержат гарантии, заверения, различные аспекты управления делами общества в переходный период и после него и могут насчитывать до ста страниц.
Необходимо учитывать, что ст. 431.2 ГК РФ действует в связке со ст. 406.1 ГК РФ.
Статья 406.1. Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств
1. Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.
2. Суд не может уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных настоящей статьей, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь.
3. Потери, предусмотренные настоящей статьей, возмещаются независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон.
4. В случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.
5. Правила настоящей статьи применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо.
По заверениям об обстоятельствах имеется и арбитражная практика: " Указанное соглашение содержало раздел «Гарантии и заверения сторон», в котором общество гарантировало компании наличие у него лицензии для осуществления фармацевтической деятельности. В качестве санкции за нарушение гарантий и заверений соглашение предусматривало возмещение обществом компании заранее оцененных убытков в размере 8 процентов от общей суммы соглашения.
В последующем компанией было установлено, что на момент заключения соглашения и вступления его в силу лицензия общества была аннулирована уполномоченным лицензирующим органом, о чём компанию не извещали.
Согласно содержащейся в соглашении арбитражной оговорке компанией был предъявлен иск в иностранный арбитраж о взыскании с общества суммы заранее установленных убытков.
Поскольку общество отказалось от добровольного исполнения вынесенного иностранного решения, компания обратилась в суд с заявлением о его признании и приведении в исполнение.
Общество ходатайствовало об отказе в признании и приведении в исполнение данного решения, ссылаясь на то, что его принудительное исполнение противоречит публичному порядку, поскольку законодательство РФ не предусматривает правовой институт гарантий и заверений, они носят декларативный характер и не налагают на стороны обязательства, подлежащие судебной защите.
Кроме того, общество полагало, что взыскание иностранным арбитражем заранее оцененных убытков противоречит компенсационной природе гражданско-правовой ответственности. Обязательства общества по продаже установленного соглашением количества товаров были им исполнены в полном объеме. Иностранная компания не доказала факт причинения ей убытков из-за осуществления продаж товара через розничный магазин, а не через специализированную аптечную организацию.
Удовлетворяя заявление компании о признании и приведении в исполнение иностранного арбитражного решения, суд первой инстанции исходил из того, что принципы свободы договора и добросовестности являются основополагающими принципами гражданского законодательства Российской Федерации. Суд оценил довод компании о том, что включение ею условия о продаже производимой ею продукции через аптечные организации в дистрибьюторские договоры является ее обычной торговой практикой и преследует цель позиционирования производимой компанией косметической продукции в качестве лечебной, что подтверждается соответствующими сертификатами.
Поскольку сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороне другой суммы заранее оцененных убытков, один лишь факт отсутствия аналога данного института в законодательстве РФ при общем его соответствии основам российского правопорядка не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке". (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2013 г. N 156).
Заверения об обстоятельствах — это развитие принципа добросовестности в гражданском праве.
Данная заметка является коротким описанием трех разных инструментов, используемых в английском праве для распределения рисков в сделках M&A. Данный материал может оказаться полезным для юристов, впервые столкнувшихся с терминами «representations», «warranties» и «Indemnities» в контексте реформы ГК. " " Для экспертов в области английского права текст не будет представлять решительно никакой ценности. Для целей настоящей заметки я буду называть warranties — гарантиями, representations — заверениями, а indemnity таки и останутся индемнити, чтобы не усложнять.
1. Как появились warranties и зачем они нужны
При покупке активов английское право использует принцип caveat emptor. т.е. в базовом сценарии закон не предоставляет покупателю никакой защиты сам по себе, но при этом гибкое обязательственное право позволяет сторонам предусмотреть практически любую концепцию распределения рисков в самом договоре. В классическом сценарии покупатель покупает актив и хочет провести водораздел между прошлыми и будущими рисками. К примеру, может быть важно, что у компании-цели нет налоговых претензий, а если они и возникнут по прошлым периодам, то ответственность по ним в том или ином виде будет нести продавец, контролировавший компанию-цель на тот момент.
2. Что такое гарантии (warranties)
В английском праве под гарантиями понимаются некие договорные заявления о фактах («contractual statements»). Как правило, раздел с гарантиями является одной из ключевых частей договора купли-продажи и при его обсуждении юристы ломают немало копий. Гарантии могут быть как общими («компания-цель в своей деятельности всегда соблюдала все применимое законодательство»), так и весьма специфическими («компания цель не имеет споров с бывшими или нынешними работниками»).
В случае нарушения гарантий покупатель имеет право на взыскание убытков по стандартным правилам, применимым к убыткам в английском праве. Если совсем коротко, то покупатель будет должен доказывать их размер, а также соблюдение правил о юридической причинно-следственной связи (remoteness) и минимизации потерь (mitigation). Важно отметить, что в результате применения общих правил оценивается не убыток, причинённый компании-цели, а убыток, причинённой покупателю. Как следствие, размер убытка будет равен разнице между стоимостью компании-цели «без нарушения», которую покупатель хотел купить, и стоимостью компании-цели «с нарушением», которую он в реальности купил. Здесь суд будет вынужден погружаться в детали оценки компании.
По общему правилу возмещение убытков по гарантиям невозможно, если продавец заранее раскрыл информацию о риске покупателю или покупатель сам узнал о нарушении. Существует отдельный детальный свод правил, регулирующих вопросы раскрытия (disclosure) и знания покупателя, который я оставлю за периметром данной заметки. Для целей общего описания достаточно понимать, что осведомленность покупателя о риске может быть фатальной для успешного иска по гарантиям.
3. Что такое индемнити (indemnity)
В отличие от гарантий, индемнити представляют собой обязательство компенсировать все потери, вызванные наступлением определенных обстоятельств по принципу «рубль за рубль». Содержание индемнити, равно как и лицо, которому причитается выплата, определяется в договоре. Поскольку, в отличие от гарантий, индемнити является независимым платежным обязательством, то оно не требуют доказывания убытков и никак не зависит от осведомленности покупателя.
На практике индемнити помогают заткнуть брешь там, где обычные гарантии могут не сработать, т.к. к примеру, покупатель осведомлен о риске или заранее понятно, что в рамках правил об убытках получить возмещение не получится. Более подробно такой сценарий описан в примере ниже.
4. Пример работы гарантий и индемнити
Предположим, компания-цель вынуждена выплатить 100 р. по иску налогового органа. Данный платеж нарушает налоговую гарантию, данную продавцом покупателю. Продавец также принял обязательство индемнифицировать компанию-цель в отношении всех расходов, связанных с налогами.
Последствия нарушения гарантии
На компенсацию каких убытков может рассчитывать покупатель? Суд будет оценивать не убытки компании-цели в результате нарушения гарантии, которые скорее всего составляют 100 р. а убытки покупателя, которые будут выражены в изменении стоимости компании для него. Таким образом, размер компенсации покупателя может составить любую цифру, включая ноль, если нарушение никак не повлияло на стоимость компании. Покупатель также не сможет полагаться на гарантии, если он заранее знал об этом иске на момент сделки.
Последствия нарушения в рамках индемнити
Продавец обязан выплатить компании-цели 100 р. Если бы договор предусматривал индемнити в отношении покупателя, то данная сумма подлежала бы выплате покупателю.
5. Что такое заверение (representation)
Заверения, в отличие от гарантий, имеют природу не обязательственную, а деликтную, поэтому они стоят несколько особняком. Под representation понимается устное или письменное заверение о факте, сделанное одним лицом, в результате которого и полагаясь (relying) на которое другое лицо совершило сделку.
Ключевой чертой заверения является необходимость причинно-следственной связи между ложным заверением и совершением сделки, при этом заверение должно быть существенной причиной вхождения в сделку, а не одной из многих причин. Если ответственность по гарантиям нивелируется осведомлённостью покупателя о рисках, то для ответственности по ложным заверениям фатальными являются факты, свидетельствующие о том, что покупатель совершил сделку полагаясь не столько на заверения, сколько на собственный опыт, заключение экспертов и пр.
В классическом сценарии заверения должны носить преддоговорной характер, поскольку, заверения, принуждающие сторону к совершению сделки должны делаться до сделки. Тем не менее, на практике заверения часто становятся частью договора купли-продажи, особенно если у покупателя сильная переговорная позиция, и он не хочет ограничивать себя в возможных средствах правовой защиты.
Ложные заверения регулируются не договором, как в случае с гарантиями и индемнити, а соответствующим актом (Misrepresentation Act 1967), при этом ответственность за ложные заверения зависит от формы вины. Так, за умышленное (fraudulent) или неосторожное (negligent) ложное заверение пострадавшая сторона может требовать возмещение «деликтных» убытков (tort damages) и аннулирования договора (rescission). За неумышленное нарушение (innocent misrepresentation) –только возмещения «деликтных» убытков. При этом, расчет убытков по умышленным ложным нарушениям будет отличаться от расчета убытков по неумышленным нарушениям, и оба будут отличаться от расчета «договорных» убытков, причитающихся за нарушение гарантий.
Как видно из описания выше, заверения имеют достаточно специфическую природу и не могут применяться универсально ввиду сложностей с доказыванием. Наиболее универсальным инструментом в английском праве были и остаются гарантии за счет гибкости, которую им предоставляет их договорная природа.
6. Как разные инструменты сочетаются в договоре?
Выбор того или иного инструмента во многом зависит от переговорной силы сторон. Как правило, большинство продавцов согласны с наличием гарантий, а вот заверения и тем более индемнити требуют больше переговорных усилий. При этом на нашей практике были как договоры, в которых объем индемнити общего характера совпадал с объемом гарантий, так и случаи, когда продавец давал очень ограниченные гарантии вообще никаких индемнити.
