О дроблении объекта закупок

Планируется приобретение материалов для строительства гостевых домов, на каждый объект составляется по одному договору и планируется оплата из внебюджетных источников (по 223-ФЗ). Вопрос: считается ли это дроблением сделок согласно 223-ФЗ?

сообщаем следующее. Для правильного определения того происходит ли дробление, необходимо ориентироваться на ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ. Это нормой запрещено включать в один лот закупки не связанные технологически или функционально. Дроблением будет закупка, которая необоснованно разрывает функциональную или технологическую связь работ, услуг, товаров (как пример см. Постановлением 17 ААС от 25.02.2011 №17АП-13824/2010. Определение ВАС РФ от 26.06.2012 №ВАС-7908/12 ).

Кроме того, дроблением будет такая закупка, которая направлена на обход закона (ч. 3 ст. 10 ГК РФ). В Вашем случае речь идет о закупке одного и того же объекта, но разными партиями у одного и того же поставщика. Вполне вероятно, что контролирующие органы признают это попыткой обойти закон с целью осуществления закупки у единственного поставщика, а не через конкурентные процедуры.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Главбух».

«Статья 10. Пределы осуществления гражданских прав

1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

3. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом*.

4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.

5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.»

С уважением, Руслан Назаров,

эксперт Горячей линии «Системы Юрист»

старший эксперт Горячей линии «Системы Юрист» Арсен Магамаев

Ответ на Ваш вопрос дан в соответствии с правилами работы «Горячей линии» «Системы Юрист», которые Вы можете найти по адресу: http://www.1jur.ru/#/hotline .

Есть вопрос? Наши эксперты помогут за 24 часа! Получить ответ Новое

О дроблении объекта закупок

Наша организация относится к субъектам естественных монополий. Согласно Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ « О закупках товаров. работ. услуг отдельными видами юридических лиц» имеется Положение о закупках. в котором сказано. что прямая закупка ( у единственного поставщика) может осуществляться в случае. если стоимость закупки не превышает 100 тыс. рублей. Будет ли нарушением. если в течении одного месяца заключено 2−4 договора с единственном поставщиком на общую сумму около 300 тыс. рублей. причем каждый договор на сумму менее 100 000 руб. В качестве товара выступает спецодежда. наименования разные.

Да. формально это возможно и закон этого не запрещает. Однако на практике такие закупки не всегда находят понимание у контролирующих органов. Дело в том. что согласно ч. 3 ст. 10 ГК РФ действия в обход закона запрещены. Причем в соответствии с позицией ВС РФ. выраженной в Определении от 15.12.2014 № 309-ЭС14−923. злоупотребление правом по ст.10 ГК РФ может быть основанием недействительности сделки.

По этой причине дробление объекта закупки может быть расценено как искусственное деление объекта закупки ( см. как например Постановление Президиума ВАС РФ от 12.07.2011 № 2518/11). Исходя из этого. рекомендовать заключение нескольких контрактов нельзя.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах « Системы Юрист» .

Конкурс. Закон о закупках. в отличие от Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров. работ. услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» ( далее — Закон № 44-ФЗ), не устанавливает подробных правил проведения конкурса. предоставляя возможность предприятию самостоятельно их установить в положении о закупке.

Выигравшим торги на конкурсе признается лицо. которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок. которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке ( ч. 2 ст. 3 Закона о закупках ).

Аукцион. Выигравшим торги на аукционе считается лицо. предложившее наиболее низкую цену договора или. если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор. наиболее высокую цену договора ( ч. 2 ст. 3 Закона о закупках ). Как и в отношении конкурса. Закон о закупках также не устанавливает подробных правил для аукциона.

Иные способы закупки. Закон о закупках устанавливает важное для предприятия правило о свободе в выборе иных способов закупки. тем самым позволяя ему выбрать для себя наиболее оптимальный. удобный вариант. Предприятие обязано установить в положении о закупке порядок закупки такими способами ( в случае если оно намеревается ими пользоваться) ( ч. 3 ст. 3 Закона о закупках ). К иным способам закупки относятся: запрос котировок. конкурентные переговоры. запрос предложений и закупка у единственного поставщика. Подробнее см. Как правильно провести торги в соответствии с Законом № 223-ФЗ с помощью запроса котировок или предложений. конкурентных переговоров. закупки у единственного поставщика *.

Схема дробления бизнеса

Схема дробления бизнеса - оптимизации налогообложения с помощью специальных налоговых режимов для малого бизнеса, прежде всего, Упрощенной системы налогообложения (УСН) .

Суть этой схемы в том, что бизнес дробится на относительно небольшие организации, которые подпадают под условия, для применения УСН.

Как известно, Упрощенная система налогообложения (УСН) предусматривает более льготный налоговый режим, для предприятий относительно небольшого бизнеса.

Схемой дробления бизнеса обычно именуют такое дробление, которое не имеет деловой цели и приводит к необоснованной налоговой выгоде.

Завод, производящий промышленную продукцию, дробится на большое количество небольших организаций (например, каждый бывший цех, выделяется в отдельную организацию), которые переходят на Упрощенную систему налогообложения (УСН).

Схема дробления бизнеса относится к рискованным схемам оптимизации налогообложения.

Как известно, применение УСН организациями предусматривает замену уплатой налога УСН следующих налогов:

- налога на прибыль организаций, за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным п. 3 и 4 ст. 284 НК РФ

- налога на имущество организаций (кроме имущества, облагаемого налогом от кадастровой стоимости);

- НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Кроме того, для некоторых видов деятельности (в основном производственного характера), для предприятий применяющих УСН установлены пониженные тарифы страховых взносов в размере 20% в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования (пп. 8 п. 1 и п. 3.4. ст. 58 Федерального закона от 24.07.2009 N 212-ФЗ).

Идея схемы дробления бизнеса проста – поделить крупную организацию на мелкие и воспользоваться преимуществами упрощенной системы налогообложения.

В начале 2000-х годов эта схема широко использовалась для минимизации единого социального налога, который уплачивался с выплат работникам (аналог нынешних взносов в фонды обязательного государственного страхования). В том числе и широкое распространение схемы дробления бизнеса привело к тому, что льготы на налог с фонда оплаты труда для УСН были существенно ограничены.

В то же время, как я уже отметил, эту схему можно отнести к рискованной. Дело в том, что Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусматривает, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера) (п. 3).

При этом, в п. 9 Постановления отмечено – «Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано».

Соответственно, если налоговый орган докажет в арбитражном суде, что единственной целью дробления бизнеса на мелкие юридические лица было снижение суммы налогов, то в признании полученных налоговых преимуществ будет отказано (налогоплательщикам придется пересчитать налоговые обязательства так. как если бы они не применяли УСН).

Существует обширная арбитражная практика, как в пользу налогоплательщиков, так и против. В то же время, прослеживается четкий критерий – если единственной целью дробления бизнеса было снижение налоговых обязательств, то налогоплательщик проигрывает. Если налогоплательщик имел управленческие цели реорганизации при дроблении бизнеса, то налогоплательщик выигрывает.

В арбитражной практике, рассматриваемая схема так и именуется - «дробление бизнеса».

По моему мнению, существуют следующие критерии, по которым суды могут признать налоговую выгоду необоснованной. в случае использования УСН и иных льготных налоговых компаний:

- взаимозависимость участников деятельности (если взаимозависимости нет, то нет и заинтересованного лица (лиц), которое использует схему в своих целях);

- льготные компании (применяющие УСН или близкие налоговые режимы), не ведут реальной хозяйственной деятельности. Их деятельность существует только на бумаге. Косвенными признаками этого может быть отсутствие иных клиентов, кроме компаний группы; Показания сотрудников о том, что они по сути работают по распоряжениям руководства другого юридического лица и их перевод был просто формальностью; Фактическое выполнение деятельности в другом юридическом лице.

- Отсутствие управленческой цели реорганизации, создания компаний с УСН (иной, кроме минимизации налогов). Так, выделение отдельных компаний из единой организации может проводиться с целью повышения ответственности выделяемых бизнес направлений, концентрации на определенных сегментах рынка, формирования новых брендов на рынке. Целесообразно иметь документальное подтверждение цели реорганизации (например, решения собраний участников и т.д.).

- Анализ самостоятельности льготных организаций: выполняют ли такие общества самостоятельную функцию, имеют ли они собственное имущество, необходимое для ведения бизнеса, управляются ли они независимо, могут ли бы они существовать и вести деятельность независимо от основной компании группы.

Примеры из арбитражной практики

Решение в пользу налоговой службы.

ООО "МАН" посредством согласованных действий с ИП Бочаровым П.С. применяющим систему ЕНВД, была создана схема уклонения от налогообложения путем формального заключения с указанным лицом взаимных договоров поручения, по условиям которых Общество и ИП от имени друг друга могли совершать действия по оформлению сделок купли-продажи с покупателями товаров, что позволяло распределять между собой полученную выручку в целях минимизации своих налоговых обязательств и получения Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Данные обстоятельства, в частности, были подтверждены тем, что предпринимательская деятельность ИП осуществлялась под полным контролем сотрудников ООО "МАН", поиск поставщиков товаров осуществляли сотрудники ООО "МАН", работники, оформленные в штат ИП, фактически осуществляли свою трудовую деятельность в ООО "МАН", кассиры ООО "МАН" работали в магазине за всеми кассовыми аппаратами, товары для ООО "МАН" и товары для ИП Бочарова П.С. поступали на склад ООО "МАН" и в магазины (обособленные подразделения) ООО "МАН", силами Общества товары разгружались и хранились в одних и тех же местах, рекламная информация о товарах распространялась не от имени ИП Бочарова П.С. а от имени ООО "МАН", с расчетных счетов ИП Бочарова П.С. не перечислялись денежные средства за организацию рекламных акций.

Определение от 27.11.2015 N 306-КГ15-7673 по делу N А12-24270/2014

Дело ООО "Металлургсервис"

Решение в пользу налогоплательщика.

Общество, которое не соответствовало условиям для применения ЕНВД по организации общественного питания провело реорганизацию, в результате которой вновь созданное общество стало удовлетворять критериям, установленным законодательством.

Налоговые органы посчитали, что налогоплательщиком применена схема дробления бизнеса, соответственно им получена необоснованная налоговая выгода в результате применения особого налогового режима по ЕНВД.

Высший арбитражный суд, проанализировав материалы дела, пришел к выводу, что налоговый орган не прав, отметив, что по сути, произошло не разделение бизнеса, а прекращение этой деятельности с организацией ее на базе вновь созданного юридического лица.

Постановление Президиума ВАС РФ от 09.04.2013 № 15570/12

Решение в пользу налогового органа.

Общество "Дворцовый ряд-МС" заключило с обществами с ограниченной ответственностью "Экосам-1", "Экосам-2", "Экосам-3", "Экосам-4", "Экосам-5", "Экосам-6", "Экосам-7", "Экосам-8", "Экосам-9", "Экосам-10", "Экосам-11", "Экосам-12", "Экосам-13", "Экосам-14", "Дэкосам-1", "Дэкосам-2", "Дэкосам-3" (далее - организации) договоры об оказании последними первому услуг по предоставлению персонала для работы в магазинах, принадлежащих обществу, и управлению им.

Организации применяли УСН, что позволяло пользоваться соответствующими налоговыми льготами. В этом деле налогоплательщик проиграл. При этом, рассматриваемая ситуация отличалась следующими особенностями:

Единственным учредителем указанных организаций была мать соучредителя и руководителя организаций - участников общества "Дворцовый ряд-МС".

Все упомянутые общества, в том числе общество "Дворцовый ряд-МС", зарегистрированы по одному юридическому адресу.

Организации создавались в 2003 - 2006 годах по мере открытия магазинов "Пятерочка" и оказывали услуги по предоставлению персонала только обществу "Дворцовый ряд-МС". Они не имеют собственного имущества, их сотрудники работают в помещениях и на оборудовании, которое принадлежит обществу "Дворцовый ряд-МС". Среднесписочная численность сотрудников организаций не превышает 100 человек, что позволило применять упрощенную систему налогообложения.

Поступление денежных средств в качестве оплаты услуг и перечисление заработной платы осуществлялись практически в один и тот же день; доходы, полученные этими организациями от оказания услуг по предоставлению персонала обществу "Дворцовый ряд-МС", покрывали лишь сумму затрат по заработной плате.

Фактически подбором персонала занимались не организации, с которыми общество "Дворцовый ряд-МС" заключило указанные договоры, а само общество.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения договоров аутсорсинга при такого рода деятельности общества "Дворцовый ряд-МС", не усматривается.

Пример из арбитражной практики

Дело МУП «Культурно-досуговый центр» - Определение Верховного суда Российской Федерации от 23 января 2015 г. № 304-КГ14-7139

Решение в пользу налогового органа.

Целенаправленное, формальное дробление бизнеса с целью занижения численности работников путем распределения их на несколько организации для целей применения специального налогового режима свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из материалов дела следует, что из организации-Налогоплательщика в иные подконтрольные организации были переведены работники, заявления на увольнения путем перевода написаны одной датой. Согласно свидетельским показаниям бывших работников Налогоплательщика, после перехода в указанные выше организации за работниками сохранились те же должность и заработная плата, обязанности, адрес места работы не изменились, работники также подчинялись лицам. Причиной перевода их в указанные общества послужило увеличение штата работников Предприятия.

По результатам исследования и оценки представленных в материалы дела доказательств и доводов сторон в совокупности и взаимной связи в соответствии со статьями 65, 71 АПК РФ суды первой и апелляционной инстанций подтвердили выводы Инспекции о том, что действия Предприятия направлены на получение необоснованной налоговой выгоды путем неуплаты налогов по общей системе налогообложения через применение специального налогового режима взаимозависимыми организациями.

Пример из арбитражной практики

Дело ООО "Фарм-Экспресс" - Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 21.01.2015 N Ф03-5980/2014 по делу N А04-1655/2014.

Решение в пользу налогоплательщика.

Общество имело филиалы и иные обособленные подразделения. Впоследствии, по месту нахождения филиалов и обособленных подразделений общества были зарегистрированы 14 новых организаций, которые применяли ЕНВД.

Налоговая инспекция посчитала такую реструктуризацию схемой дробления бизнеса и тербовала исчислить налоги, как если бы существовала единая оранизация.

Суд установил обстоятельства, подкрепленные имеющимися материалами дела, о том, что создание обществом 14 новых юридических лиц, являющихся самостоятельными налогоплательщиками, было обусловлено исключением риска потери всего лицензируемого бизнеса в сфере фармацевтической деятельности в дальневосточном регионе. В результате, судебное решение было вынесено в пользу налогоплательщика.

Пример из арбитражной практики

Дело Надымгеоконсалтинг - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.08.2013 по делу N А81-3642/2012 (Определением ВАС РФ от 21.11.2013 N ВАС-15798/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора)

Решение в пользу налогового органа.

Общество в качестве подрядчика заключило договор с заказчиком на выполнение изыскательских работ. Общество для выполнения работ привлекло двух субподрядчиков и арендовало транспортные средства и помещения у арендодателя. Субподрядчики и арендодатель были взаимозависимыми лицами с Обществом.

Налоговый орган исключил из расходов Общества по налогу на прибыль суммы затрат с взаимозависимыми лицами, посчитав, что эти лица, совместно с Обществом фактически являются единым хозяйствующим субъектом; их взаимодействие с Обществом было организовано с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Суд признал правоту налогового органа, сославшись на:

- наличие родственников в качестве руководителей или учредителей Общества и созданных ими организаций;

- взаимоотношения данных организаций исключительно друг с другом; фактическое нахождение Общества и ООО "Надымспецтранс" по одному адресу;

- осуществление организациями выхода в систему электронных расчетов "Банк-Клиент" с использованием одного МАС-адреса;

- осуществление трудовых функций главного бухгалтера во всех организациях одним лицом Степановой К.М;

- формальное увольнение и прием работников во вновь созданные организации (Сидорчук В.З. Сидорчук А.З. Толокольников Ю.А.) при этом выполняемые трудовые функции и фактическое место осуществления трудовой деятельности для работников, переведенных в созданные организации, не изменилось;

- формирование кадрового состава во всех трех вновь созданных организациях за счет работников Общества (Кизима А.В. Герасимчук В.П. Сидорчук А.З. Сидорчук В.З. Толокольников Ю.А. Маняк С.Е.);

- создание формального документооборота между указанными организациями;

- использование переданного в аренду ООО "Надымгеоконсалтинг" имущества в производственной деятельности ООО "Надымспецтранс" (промбаза);

- неосуществление в течение нескольких лет расчетов между организациями за выполненные работы;

- формирование дохода, полученного контрагентами полностью или со значительным участием Общества;

- фактическое осуществление деятельности Общества и контрагентов как единого хозяйствующего субъекта,

Пример из арбитражной практики

Дело Завод строительных панелей - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21.06.2013 по делу N А46-26663/2012

Решение в пользу налогового органа.

Суд признал схемой дробления бизнеса взаимоотношения между взаимозависимыми лицами (Организацией и индивидуальными предпринимателями, применяющими упрощенную систему налогообложения). Общество реализовывало продукцию, произведенную индивидуальными предпринимателями, применяющими УСН, от имени индивидуальных предпринимателей. Кроме того, ИП участвовали в иных операциях. Налоговый орган доказывал в суде, что деятельность ИП не является самостоятельной и полностью подконтрольна обществу, делая вывод, что реализация продукции такими ИП должна облагаться НДС и налогом на прибыль у общества.

Суд признал правоту налогового органа.

Пример из арбитражной практики

Дело Матис-М - Постановление ФАС Московского округа от 03.04.2013 по делу N А40-22050/12-107-102 (Определением ВАС РФ от 18.07.2013 N ВАС-8745/13 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора).

Решение в пользу налогового органа.

Общество с целью получения необоснованной налоговой выгоды при исчислении ЕСН в 2008 - 2009 годах использовало взаимозависимые с ним организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, в которые переводились часть работников в качестве совместителей, без фактического изменения их трудовой функции и объема работ, разделением заработной платы на выплаченную обществом, с исчислением ЕСН и выплаченной подконтрольными организациями, без исчисления ЕСН, с учетом осуществления подконтрольными организациями хозяйственных операций только с обществом и только на сумму подлежащей выплате заработной платы.

Пример из арбитражной практики

Дело Страховая компания "Сибирский Спас" - Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18.03.2013 по делу N А27-8825/2012.

Решение в пользу налогового органа.

Общество для заключения договоров страхованияпривлекало организации, применяющих УСН, в качестве агентов. В связи с чем, в целях исчисления налога на прибыль в сумме расходов, уменьшающих величину доходов, было учтено агентское (комиссионное) вознаграждение по указанным контрагентам.

Налогоплательщиком с помощью реализации механизма гражданско-правовых отношений и трудового законодательства создана схема минимизации и незаконного уклонения от уплаты ЕСН путем формирования видимости оказания услуг взаимозависимыми организациями, учрежденными для достижения указанной цели. Принятые во внимание обстоятельства:

Общество и агенты являются взаимозависимыми участниками сделок;

основную численность сотрудников организаций-агентов составляют работники ЗАО "СК "Сибирский Спас";

среднесписочная численность рабочих мест;

анализ движения денежных средств по расчетным счетам свидетельствует, что доходы организации-агенты получали только от Общества, так как единственным контрагентом данных организаций являлось данное Общество;

организации-агенты не осуществляют каких-либо платежей, связанных с ведением самостоятельной хозяйственной деятельности (по основным средствам, транспорту, канцелярским принадлежностям, электроэнергии, связи);

доходы, полученные организациями-агентами, компенсировали только затраты по выплате заработной платы и налоги от фонда оплаты труда;

функциональные обязанности физических лиц не менялись, работы выполнялись сотрудниками налогоплательщика по поручению и под контролем его должностных лиц;

прибыли от своей деятельности указанные организации-агенты не получали; все лица (как Общество, так и его контрагенты) осуществляют деятельность по одним адресам и используют одни и те же номера телефонов, при этом площади организациями-агентами арендуются у Общества на особых условиях - безвозмездно;

система "Банк-Клиент"агентов была установлена с использованием телефонных номеров Общества, а ответственными сотрудниками при установке таких систем являлись сотрудники налогоплательщика;

работники Общества Обухова М.А. Чикуров Б.А. Фирсова И.В. одновременно являлись единоличными исполнительными органами в агентах, соответственно;

согласно протоколам допросов сотрудников Общества указанные лица одновременно работали как в Обществе, так и в одной из организаций - агентов, при этом их трудовые функции не отличались, непосредственными руководителями оставались одни и те же лица;

отчетность названных агентов по форме 2-НДФЛ подтверждает, что данные лица одновременно получали доход как в Обществе, так и в указанных организациях.

Пример из арбитражной практики

Дело Пассажирские перевозки г. Пензы - Постановление ФАС Поволжского округа от 14.06.2013 по делу N А49-4936/2012.

Решение в пользу налогового органа.

Общество вывело на подконтрольные организации, применяющие упрощенную систему налогообложения сотрудников и заключило договоры на предоставление персонала. В результате такой схемы была получена экономия на ЕСН.

Такая организация бизнеса была признана схемой дробления бизнеса.

Пример из арбитражной практики

Решение в пользу налогоплательщика.

Налоговый орган полагал, что налогоплательщиком, осуществляющим реализации песчано-гравийной смеси (далее - ПГС) и продуктов ее переработки была применена схема "дробления бизнеса" с целью получения налоговой выгоды в виде минимизации налоговой базы при исчислении и уплате НДПИ. В связи с чем налоговый орган, объединив доходы всех взаимозависимых лиц в рамках установленной им схемы "дробления бизнеса" (ЗАО "Кузбасстрой", ООО "Яйский каменный карьер", ООО "ЯяСпецТранс" и ЗАО "Кузбасснеруд"), сделал вывод о необоснованном и незаконном применении организациями упрощенной системы налогообложения, доначислил Обществу налоги, пени, штрафы.

Судебное решение вынесено в пользу налогоплательщика. При этом, рассматриваемая ситуация отличалась следующими особенностями:

не представлено доказательств, свидетельствующих о взаимозависимости всех участников (акционеров) организаций за рассматриваемый период (2006-2007 годы) или их сговоре в целях создания Обществом схемы "дробления бизнеса", необоснованного и незаконного применения им упрощенной системы налогообложения и получения необоснованной налоговой выгоды;

в спорный период имели место обстоятельства производственной деятельности каждой из организаций, в том числе обстоятельства приобретения ими необходимого оборудования для осуществления данной деятельности.

Пример из арбитражной практики

Решение в пользу налогового органа.

Общество в 2007 г. применяло общепринятую систему налогообложения, в 2008 г. - упрощенную систему налогообложения.

Между Обществом (наниматель услуг) и ООО "Триумф" (исполнитель услуг) 01.01.2007 заключен договор об оказании услуг по предоставлению персонала, согласно которого, ООО "Триумф" обязалось предоставлять налогоплательщику свою рабочую силу (АУН, ИТР, рабочих основного и вспомогательного производства и т.д.) для выполнения определенных работ, оказания услуг по усмотрению общества за определенную плату.

Согласно указанного договора "исполнитель услуг" обязался самостоятельно нести расходы на оплату труда рабочей силы и предъявлять их к оплате вместе с начисленными налогами на оплату труда нанимателю услуг.

Руководителем ООО "Триумф" и налогоплательщика является одно лицо, который также является и одним из учредителей данных обществ; офисы указанных обществ находятся в одном помещении, рабочие места работников бухгалтерии, а также бухгалтерские документы, трудовые книжки находятся в одном кабинете. В период с 01.01.2007 по 29.09.2007 на пилораме, принадлежащей обществу, работала бригада работников пилорамы из 10-ти человек, числящиеся в ООО "Триумф".

Заработная плата вышеуказанным работникам начислялась в ООО "Триумф", а затем согласно счетам-фактурам ежемесячно предъявлялась обществу на основании договора об оказании услуг от 01.01.2007.

Установлено, что в 2007 данные лица работали в ООО "Триумф" на основании договоров, при этом выполняли те же функции, что и в обществе, продолжали работать на тех же должностях, и на тех же рабочих местах, на той же пилораме, принадлежащей обществу. С 01.10.2007 они всей бригадой были уволены с ООО "Триумф" в связи с переводом их обратно в общество. Заработная плата при переводе не изменилась, путевые листы на трактор выписывались в обществе, а табеля учета рабочего времени по работникам составлялись в ООО "Триумф" и подписывались одним директором, при этом табеля учета рабочего времени вела мастер общества Кузнецова З.Н. заработная плата по работникам пилорамы начислялась в ООО "Триумф".

Установленные обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что в рассматриваемом случае имеет место создание условий для целенаправленного уклонения общества от уплаты единого социального налога.

Наличие в деле доказательств взаимозависимости организаций - аутсорсера и общества; нахождение общества и ООО "Триумф" по одному адресу; фактическое исполнение работниками организаций трудовых обязанностей в обществе; применение упрощенной системы налогообложения, предусматривающей освобождение от уплаты единого социального налога; отсутствие специализированной деятельности ООО "Триумф" подтверждают данный вывод.

Соответствующее экономическое обоснование, из которого следовало бы, что налоговая выгода не является исключительным мотивом применения договора аутсорсинга при такого рода деятельности общества, в рамках настоящего дела не усматривается.

Таким образом, деятельность общества, связанная с заключением с организацией-аутсорсером договора найма персонала, который, находясь в трудовых отношениях с ООО Триумф", фактически выполняет свои трудовые обязанности в обществе, квалифицируется как направленная на получение необоснованной налоговой выгоды путем уменьшения размера налоговой обязанности вследствие уменьшения налоговой базы по единому социальному налогу.

Пример из арбитражной практики

Решение в пользу налогоплательщика.

Инспекция считала, что создание трех обществ, которые осуществляют один и тот же вид деятельности (кинопрокат), взаимозависимы, носило формальный характер.

Налогоплательщик выиграл в этом деле. При этом, рассматриваемая ситуация отличалась следующими особенностями:

Имущество каждого из трех обществ, наличие необходимого персонала позволяли им независимо друг от друга осуществлять уставную деятельность.

Каждое из обществ фактически осуществляло предпринимательскую деятельность.

Пример из арбитражной практики

Решение в пользу налогоплательщика.

Действия налогоплательщика по передачи части имущества и переводе персонала на другую организацию было связано с прекращением некоторых видов деятельности и действий по минимизации убытков (суд убедился в наличии деловой цели).

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.09.2013 по делу N А19-22759/2012

Примеры схем дробления бизнеса с ЕНВД (по торговой деятельности)

"Дробление" бизнеса с целью применения ЕНВД также является распространенным способом минимизации налоговых обязательств путем применения льготного налогового режима, поскольку плательщики ЕНВД не являются плательщиками налога на прибыль организаций и НДС.

Характерными признаками получения необоснованной налоговой выгоды является осуществление деятельности, формально подпадающей под ЕНВД (как правило, это розничная торговля с площадью торговых залов не более 150 квадратных метров), но фактически под осуществление такой деятельности не подпадает.

Наиболее распространенными являются ситуации, когда формально разграниченная (например, стеллажами и витринами) площадь торгового зала представляет собой единое торговое пространство, с единым кассовым аппаратом и персоналом без каких-либо перегородок.

В постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.04.2013 по делу N А79-10322/2011 суд пришел к выводу о том, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода, поскольку фактически им эксплуатировалась вся площадь помещения, существенно превышающая 150 квадратных метров, торговый зал обслуживался единым кассовым аппаратом и персоналом.

Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа, анализируя собранные налоговым органом доказательства получения необоснованной налоговой выгоды, пришел к выводу о формальном применении налогоплательщиком ЕНВД, поскольку налогоплательщиком фактически использовалась вся площадь торгового зала, значительно превышающая 150 квадратных метров, при этом вся площадь торгового зала обслуживалась единым торговым оборудованием, единой кассовой системой, единой системой учета 1-С в каждом из магазинов, с подключением ко всем ККТ и торговыми весами (Постановление от 25.03.2013 по делу N А82-4455/2012).

Примеры схем дробления бизнеса с созданием подконтрольных предприятий на УСН (минимизация ЕСН, страховых взносов)

Использование "подконтрольных" организаций в целях минимизации ЕСН является также одним из распространенных способов получения необоснованной налоговой выгоды.

В данном случае, характерными признаками получения необоснованной налоговой выгоды проверяемым налогоплательщиком является использование взаимозависимых организаций, применяющих упрощенную систему налогообложения (далее - УСН), в которые переводилась часть сотрудников проверяемого налогоплательщика, без фактического изменения их трудовой функции и места работы.

В ряде случаев, работники организаций, применяющих УСН, полагают, что работают у проверяемого налогоплательщика или сообщают о том, что были оформлены по новому месту работы по просьбе руководителя проверяемого налогоплательщика.

Кроме того, организации, применяющие УСН, как правило, не сотрудничают с иными организациями, помимо проверяемого налогоплательщика, не имеют в своем распоряжении имущества, основных средств, за исключением предоставленных проверяемым лицом (в ряде случаев - на безвозмездной основе).

Федеральный арбитражный суд Московского округа в постановлении от 03.04.2013 по делу N А40-22050/12-107-102 указал, что привлечение налогоплательщиком работников из взаимозависимых организаций, применяющих УСН, ранее работавших у проверяемого налогоплательщика, без изменения их трудовых функций и объема работ, с разделением заработной платы на выплаченную обществом, с исчислением ЕСН и выплаченной подконтрольными организациями, без исчисления ЕСН свидетельствует о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В постановлении Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.03.2013 по делу N А27-8825/2012 суд пришел к выводу о том, что налогоплательщиком получена необоснованная налоговая выгода путем минимизации сумм ЕСН, подлежащего уплате в бюджет, ввиду того, что основную численность сотрудников организаций, применяющих УСН, составляют работники проверяемого налогоплательщика, анализ движения денежных средств по расчетным счетам свидетельствует, что доходы организации, применяющие УСН, получали доход исключительно от проверяемого налогоплательщика, каких-либо платежей, связанных с ведением самостоятельной хозяйственной деятельности (по основным средствам, транспорту, канцелярским принадлежностям, электроэнергии, связи) организации, применяющие УСН, не ведут, функциональные обязанности физических лиц не менялись, работы выполнялись сотрудниками налогоплательщика по поручению и под контролем его должностных лиц; прибыли от своей деятельности указанные организации-агенты не получали; все лица (как Общество, так и его контрагенты) осуществляют деятельность по одним адресам и используют одни и те же номера телефонов, при этом площади организациями-агентами арендуются у проверяемого налогоплательщика на безвозмездной основе.

Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, анализируя собранные налоговым органом доказательства (постановление от 14.06.2013 по делу N А49-4936/2012), установил, что проверяемым налогоплательщиком выведены из штата сотрудники, обеспечивающие обслуживание подвижных составов (контролеры, водители, уборщики), и переведены в штат организаций, применяющих УСН с последующим заключением с указанными организациями договоров аутсорсинга.

На основании изложенного Федеральный арбитражный суд Поволжского округа пришел к выводу о том, что данные действия налогоплательщика были направлены исключительно на получение необоснованной налоговой выгоды путем минимизации сумм ЕСН, подлежащих уплате в бюджет.